Processo e liminar contra Carreta Furacão

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO FORO DE RIBEIRÃO PRETO 7ª VARA CÍVEL Rua Alice Além Saadi, 1010, Ramal 6016/6017, Nova Ribeirânia - CEP 14096-570, Fone: (16) 3629-0004, Ribeirão Preto-SP - E-mail: Ribpreto7cv@tjsp.jus.br Processo nº 1012022-44.2022.8.26.0506 - p. 1 DECISÃO Processo nº: 1012022-44.2022.8.26.0506 Classe - Assunto Procedimento Comum Cível - Indenização por Dano Moral Requerente: Agência Artística S/s Ltda. Pessoa a ser citada: F. de S. C. Dameto Eventos Turisticos - Me, Professor Renato Jardim, 1855, Casa 01, Parque Ribeirao Preto - CEP 14031-260, Ribeirão Preto-SP e Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda., Alameda Amazonas, 253, Alphaville Centro Industrial e Empresarial/alphaville. - CEP 06454-070, Barueri-SP Vistos. 1. Trata-se de apreciar o requerimento de concessão de tutela provisória de urgência de natureza antecipada decorrente da suposta violação do direito autoral referente ao personagem "Fofão", com fundamento na Lei 9.610/98. Alega o polo ativo que a primeira corré utiliza indevidamente a imagem do personagem original, alterando seu nome para "Fonfon", tendo licenciado o uso indevido à segunda corré para campanha publicitária da rede "Mc Donald's". Pediu-se, em síntese, o seguinte: (...) determinar à primeira Ré que remova os materiais contendo a imagem do personagem Fonfon dos seus canais no YouTube, site, mídias sociais, e/ou qualquer outro canal em que referido personagem esteja sendo publicado/veiculado/divulgado, bem como se abstenha imediatamente de fazer qualquer tipo de uso do personagem Fonfon (inclusive licenciamento a terceiros), bem como de qualquer outro personagem que faça referência ao Fofão e/ou que possa causar confusão com o personagem Fofão, e ainda, de tomar qualquer medida judicial e/ou extrajudicial contra qualquer terceiro que utilizar o personagem Fofão, já que ela não tem legitimidade para tanto, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais); determinar à segunda Ré que remova o filme publicitário contendo a imagem do personagem Fonfon, dos seus canais no YouTube, site, mídias sociais, e/ou qualquer outro canal em que o anúncio esteja sendo publicado/veiculado, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais)" (pág. 41). 2. O Novo CPC estabelece os seguintes requisitos: Art. 297 – O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória. Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber. Art. 300 – A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Parágrafo primeiro – Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por THOMAZ CARVALHAES FERREIRA, liberado nos autos em 05/04/2022 às 15:56 . Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1012022-44.2022.8.26.0506 e código 8EA74F1. fls. 177 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO FORO DE RIBEIRÃO PRETO 7ª VARA CÍVEL Rua Alice Além Saadi, 1010, Ramal 6016/6017, Nova Ribeirânia - CEP 14096-570, Fone: (16) 3629-0004, Ribeirão Preto-SP - E-mail: Ribpreto7cv@tjsp.jus.br Processo nº 1012022-44.2022.8.26.0506 - p. 2 Parágrafo segundo – A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. Parágrafo terceiro – A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Extrai-se da LDA: Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível. Art. 105. A transmissão e a retransmissão, por qualquer meio ou processo, e a comunicação ao público de obras artísticas, literárias e científicas, de interpretações e de fonogramas, realizadas mediante violação aos direitos de seus titulares, deverão ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente, sem prejuízo da multa diária pelo descumprimento e das demais indenizações cabíveis, independentemente das sanções penais aplicáveis; caso se comprove que o infrator é reincidente na violação aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poderá ser aumentado até o dobro. 4. Pela análise da documentação apresentada, tem-se em discussão eventual uso indevido de cópia ou imitação do personagem "Fofão", originalmente criado pelo artista falecido, Orival Pessini, cuja obra de criação passou a pertencer a seu herdeiro, ora autor (págs. 68/76), cedente dos direitos à empresa demandante. Em contrapartida consta que a primeira corré seria detentora dos direitos relativos ao registro da obra visual "Fonfon Carreta Furacão" (pág. 121). 5. A ação veio fundada na proteção do direito autoral do criador, que independe do prévio registro, não se cuidando de desenho industrial, portanto alheio à Lei de Propriedade Industrial. É de notório conhecimento público, especialmente de crianças e adolescentes que, de longa data, tal personagem teve sua imagem amplamente divulgada pelos meios de comunicação ("Balão Mágico"). Consta que o humorista que interpretava "Fofão", em vida, tinha a preocupação de preservação da imagem do boneco exclusivamente para entretenimento juvenil. Não obstante, ainda de conformidade ao material trazido com a inicial, apurou-se que a primeira corré vem se utilizando de um personagem similar, notoriamente inspirado naquele cuja proteção é agora alvitrada, a pretexto de se tratar de uma caricatura, parodiando o original, sem intuito de plágio (como se extrai da contranotificação extrajudicial). Este não é o momento processual adequado para aprofundamento analítico acerca da incidência ou não da regra excludente de violação do direito autoral insculpida no artigo 47 da LDA, que libera paródia que não configura verdadeira reprodução da obra originária, máxime porque é controvertida a questão de apuração da existência ou não de descrédito ao verdadeiro "Fofão". Igualmente, aqui não é caso de vedar a continuidade de uso da "Carreta Furacão", surgida há tempos e que vem sendo difundida em suas atividades com extrema rapidez, até no exterior. Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por THOMAZ CARVALHAES FERREIRA, liberado nos autos em 05/04/2022 às 15:56 . Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1012022-44.2022.8.26.0506 e código 8EA74F1. fls. 178 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO FORO DE RIBEIRÃO PRETO 7ª VARA CÍVEL Rua Alice Além Saadi, 1010, Ramal 6016/6017, Nova Ribeirânia - CEP 14096-570, Fone: (16) 3629-0004, Ribeirão Preto-SP - E-mail: Ribpreto7cv@tjsp.jus.br Processo nº 1012022-44.2022.8.26.0506 - p. 3 No tocante à segunda corré consta que vem se utilizando de propaganda sem regular licença, nos mesmos moldes acima referidos, por apontada cessão de uso inadequado da primeira corré, explorando comercialmente a imagem nitidamente assemelhada, ora guerreada, sequer respondendo à notificação extrajudicial que lhe foi enviada. O cerne do conflito, nesta etapa limiar do processo, consiste em verificar se há verossimilhança na alegação de contrafação, mesmo que parcial, no uso desautorizado de personagem que facilmente se assemelha, visualmente, ao boneco original; e, paralelamente, deve o juízo evitar agravamento do dano pela permissão desenfreada da continuidade da exploração comercial sem a remuneração a quem de direito, se porventura a ação vier a ser julgada procedente. A propósito, a própria primeira corré já obteve pronunciamento inversamente favorável a si mesma buscando coibir terceiros de apropriação da sua imagem. Veja-se o que foi decidido pela C. 2ª Câmara especializada do E. Tribunal de SP: “Ação de obrigação de não fazer c/c perdas e danos por uso indevido da marca com pedido de tutela de evidência – Autora busca tutela de urgência para que os réus se abstenham da utilização do termo "carreta furacão", bem como de qualquer outro termo que faça referência à marca, dentre outras providências – Liminar indeferida na origem – Tutela recursal deferida – Conjunto probatório que corrobora a verossimilhança das alegações deduzidas e o perigo de dano – Recurso provido” (TJSP; Agravo de Instrumento 2222387-30.2019.8.26.0000; Relator (a): Maurício Pessoa; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Ribeirão Preto - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/01/2020; Data de Registro: 27/01/2020). Colhe-se do V. Acórdão: “A aferição da verossimilhança das alegações da parte exige que a prova inequívoca conduza à plausibilidade das afirmações, ou seja, que a prova produzida convença o Juiz de que há probabilidade, razoabilidade no que se afirma. À vista da natureza da controvérsia e dos documentos carreados ao processado, as afirmações deduzidas pela agravante confirmam a indispensável prova inequívoca da verossimilhança do pedido. A situação fático-jurídica retratada reafirma a necessidade de manutenção da tutela de urgência concedida nesta instância recursal” (grifei). Em outro precedente a ser lembrado consta que o E. Tribunal, pela C. 1ª Câmara, houve por bem referendar a negativa de tutela de urgência requerida pela mesma corré relativamente ao uso do personagem cujo licenciamento não lhe pertencia: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C PERDAS E DANOS. TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA. ABSTENÇÃO DA COMERCIALIZAÇÃO DE ALEGORIAS "FOFÃO" PELAS RÉS. MANUTENÇÃO. AUTORA É TITULAR DA MARCA NOMINATIVA "FOFÃO CARRETA FURACÃO". TODAVIA, NÃO HÁ PROVA, EM SEDE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA, DE QUE SEJA TITULAR DA MARCA "FOFÃO", ALUSIVA AO FAMOSO PERSONAGEM DA TELEVISÃO. REGISTRO DE DIREITO AUTORAL COM O NOME "FONFON CARRETA FURACÃO", RELATIVO À FANTASIA DO PERSONAGEM, COM Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por THOMAZ CARVALHAES FERREIRA, liberado nos autos em 05/04/2022 às 15:56 . Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1012022-44.2022.8.26.0506 e código 8EA74F1. fls. 179 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO FORO DE RIBEIRÃO PRETO 7ª VARA CÍVEL Rua Alice Além Saadi, 1010, Ramal 6016/6017, Nova Ribeirânia - CEP 14096-570, Fone: (16) 3629-0004, Ribeirão Preto-SP - E-mail: Ribpreto7cv@tjsp.jus.br Processo nº 1012022-44.2022.8.26.0506 - p. 4 ALGUMAS ALTERAÇÕES. DIREITO DE EXCLUSIVIDADE QUE, POR ORA, NÃO SE VERIFICA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. NECESSIDADE DE SE AGUARDAR O CONTRADITÓRIO. RECURSO NÃO PROVIDO” (TJSP; Agravo de Instrumento 2130179-56.2021.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Lazzarini; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Ribeirão Preto - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 16/06/2021; Data de Registro: 16/06/2021). Colhe-se do V. Acórdão: “(...) como bem destacou o MM. Juiz de origem, o personagem “FOFÃO” é famoso desde a década 1980, inclusive, fazia parte de programas infantis na TV aberta. E, além de não comprovar a titularidade da marca “FOFÃO”, pelo que se observa dos autos, a autora se apropriou do personagem em sua atividade, assim como de vários outros, os quais seguem numa carreata (trenzinhos), animando o público. Isso, porém, não lhe garante a exclusividade na exploração desses personagens e vendas de fantasias, pois, repita-se, não há prova de que seja titular das marcas. Talvez por isso, inclusive, que o registro de direito autoral sobre o personagem retratado às fls. 27 tenha sido feito em nome de “FONFON CARRETA FURACÃO” e não de “FOFÃO CARRETA FURACÃO”, marca nominativa da agravante, bem como foi feito com algumas alterações em relação à figura original do personagem, mas visivelmente a ele aludido. E sendo o personagem famoso há mais de 30 anos, paira dúvidas, inclusive, sobre a própria validade do direito autoral invocado pela agravante (...)” (destaquei). Houve assim reconhecimento incidental de possível violação da exploração comercial, pela mesma corré, sem prévia anuência dos titulares dos direitos da figura original do personagem "Fofão". Entendem-se presentes, portanto, os requisitos legais que recomendam parcial concessão da tutela requerida, sem contudo impedir ao polo passivo o livre acesso à Justiça, se assim reputar adequado, contra terceiros, cabendo ao polo ativo monitoramento de tal situação e intervenção em hipotética lide para salvaguardar seus direitos (princípio constitucional da universalidade da jurisdição). A ordem parcial não irá impedir a continuidade das atividades da “Carreta Furacão”, que possui outros personagens dela integrantes; a persistir o interesse na utilização controvertida, em contracautela será facultado ao polo passivo apresentar garantia ao juízo, minimizando assim os riscos patrimoniais de ambas as partes. Como parâmetro inicial comparativo poderá ser utilizada a referência monetária da transação firmada entre a autora e a agência de publicidade da campanha do “Posto Ipiranga”, no valor inicial de R$ 40.000,00 (págs. 172/174), por ora com prazo limitado de um ano, ressalvada ulterior modificação judicial se houver necessidade comprovada. 7. Diante do exposto, DEFIRO PARCIALMENTE a tutela provisória de urgência de natureza antecipada. Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por THOMAZ CARVALHAES FERREIRA, liberado nos autos em 05/04/2022 às 15:56 . Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1012022-44.2022.8.26.0506 e código 8EA74F1. fls. 180 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO FORO DE RIBEIRÃO PRETO 7ª VARA CÍVEL Rua Alice Além Saadi, 1010, Ramal 6016/6017, Nova Ribeirânia - CEP 14096-570, Fone: (16) 3629-0004, Ribeirão Preto-SP - E-mail: Ribpreto7cv@tjsp.jus.br Processo nº 1012022-44.2022.8.26.0506 - p. 5 7.1. DETERMINO: a) à primeira corré (F DE S C DAMETO EVENTOS TURÍSTICOS EIRELI ME) que providencie a remoção de qualquer conteúdo com a imagem do personagem “Fonfon” de todos os canais de divulgação (mídia/internet), abstendo-se de seu uso, inclusive na hipótese de utilização de outro similar ao personagem “Fofão”; b) à segunda corré (ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA) que providencie a remoção do filme publicitário contendo a imagem do personagem “Fonfon” de todos os canais de divulgação (mídia/internet). Prazo para ambas: 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), por ora limitada a 30 (trinta) dias, a ser duplicada se houver reincidência. 7.2. FIXO CONTRACAUTELA em prol do polo ativo, a cargo do polo passivo, individualmente no valor estabelecido de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), mediante depósito judicial em caução, no prazo defensivo, na hipótese de interesse na continuidade do uso comercial no período máximo de um ano, doravante ou até eventual reanálise judicial, quanto ao montante e ao interregno. 8. Diante das especificidades da causa e de modo a adequar o rito processual às necessidades do conflito, oportunamente será analisada a conveniência da audiência de conciliação, desde que haja interesse convergente dos litigantes neste sentido (CPC, art.139, VI e Enunciado n.35 da ENFAM “Além das situações em que a flexibilização do procedimento é autorizada pelo art. 139, VI, do CPC/2015, pode o juiz, de ofício, preservada a previsibilidade do rito, adaptá-lo às especificidades da causa, observadas as garantias fundamentais do processo.”). 9. Fundamenta-se a dispensa inicial à audiência de conciliação no artigo 5º, LXXVIII da Constituição Federal, direito fundamental à duração razoável do processo e dos meios que garantam sua celeridade de tramitação, no princípio processual de que não há nulidade sem prejuízo e na evolução do entendimento jurisprudencial no sentido de que não existia obrigatoriedade para a designação de audiência de conciliação no rito ordinário, bem como no desuso da sua adoção no rito sumário. 10. Cite-se a parte ré para contestar a ação no prazo de 15 (quinze) dias úteis (art. 335, CPC). 11. A ausência de contestação implicará revelia e presunção de veracidade da matéria fática apresentada na petição inicial (art. 344 do CPC). A presente citação é acompanhada de senha para acesso ao processo digital, que contém a íntegra da petição inicial e dos documentos. Tratando-se de processo eletrônico, em prestígio às regras fundamentais dos artigos 4º e 6º do CPC fica vedado o exercício da faculdade prevista no artigo 340 do CPC. 12. Após, intime-se a parte autora para que no prazo de quinze dias úteis apresente manifestação (oportunidade em que: I havendo revelia, deverá informar se quer produzir outras provas ou se deseja o julgamento antecipado; II havendo contestação, deverá se manifestar em réplica, inclusive com contrariedade e apresentação de provas relacionadas a eventuais questões incidentais; III em sendo formulada reconvenção com a contestação ou no seu prazo, deverá a parte autora apresentar resposta à reconvenção). 13. Decorrido o prazo da réplica, se o caso, intimem-se as partes para que, no prazo de 05 (cinco) dias, especifiquem as provas que efetivamente pretendem produzir, justificando seu alcance e pertinência, sob pena de indeferimento, inclusive sobre eventual interesse na realização da audiência de tentativa de conciliação (art. 139, inciso V, NCPC). Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por THOMAZ CARVALHAES FERREIRA, liberado nos autos em 05/04/2022 às 15:56 . Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1012022-44.2022.8.26.0506 e código 8EA74F1. fls. 181 14. Fica autorizado o cumprimento do ato nas hipóteses preconizadas no art. 212, §§ 1º e 2º, do NCPC, se necessário. 15. Expeça-se Carta AR/mandado/Carta Precatória. Intime-se. CUMPRA-SE COM URGÊNCIA. Ribeirão Preto, 05 de abril de 2022. Thomaz Carvalhaes Ferreira Juiz de Direito [assinatura digital] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO FORO DE RIBEIRÃO PRETO 7ª VARA CÍVEL Rua Alice Além Saadi, 1010, Ramal 6016/6017, Nova Ribeirânia - CEP 14096-570, Fone: (16) 3629-0004, Ribeirão Preto-SP - E-mail: Ribpreto7cv@tjsp.jus.br Processo nº 1012022-44.2022.8.26.0506 -